法治及其本土资源-苏力

“法律文化研究中心”文丛

法治及其本土资源

苏力 著

中国政法大学出版社

1996·北京

作者简介

苏力（朱苏力），北京大学法学院教授。祖籍江苏，1955年愚人节出生于安徽合肥。少年从军，再当工人；1978年恢复高考后，复转军人进了北大法学院。1985年读研期间赴美留学，先后获硕士、博士学位。1992年回北大法学院任教至今。

先后发表论文、书评100余篇，出版过个人专著、文集和译著20余部，包括《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《道路通向城市》、《法律与文学》、《法官如何思考》、《并非自杀契约》、《送法下乡》《法理学问题》、《超越法律》、《无需法律的秩序》等。

内容简介

本书以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系，创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来，并融合进中国法学。内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如：法律规避和法律多元、法律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题，以及法学研究方法论等。其学术背景涉及经济学、人类学、社会学、阐释学、语言哲学等。

目 录

序言

自序：什么是你的贡献？

致谢

第一编 变法与法治

变法、法治及本土资源

一、问题及其意义

二、全面理解法律的功能

三、中国现代法治建设的难点

四、在市场经济建设过程中形成新的习惯和传统

五、另一种论证：地方性知识和有限理性

六、结语

秋菊的困惑和山杠爷的悲剧

附录：从文学艺术作品来研究法律与社会？

法律规避和法律多元

再论法律规避

一、尚未回答的问题

二、民间法和国家制定法的关系再论

三、法律规避与制度创新

四、结语

市场经济需要什么样的法律？

市场经济对立法的启示

一、问题及其意义

二、破产法，为什么难以执行

三、另一个例子——国库券市场的建立

四、立法的效用最大化——启示之一

五、市场与法律的替代——启示之二

市场经济形成中的犯罪违法现象

第二编 司法问题研究

论法律活动的专门化

一、问题

二、社会分工与法律活动专业化

三、法律活动专业化的利弊

四、法律机构与社会的必要隔阻

五、结语

关于抗辩制改革

《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由

一、案件与问题

二、权利的冲突

三、权利的通约和权利的配置

四、制度和权利配置方式

五、言论自由的重要性

六、贾氏和邱氏的诉讼请求对言论自由的限制

七、结语

附录：关于贾桂花案件的几个民法问题

第三编 法学研究的规范化

法学研究的规范化、法学传统与本土化

什么是法理学？

读《走向权利的时代》

读劳伦斯·却伯的《美国宪法》

后现代思潮与中国法学和法制

法学本科教育的研究和思考

一、改革开放以来法学教育的回顾

二、问题和挑战

三、下二十年中国社会对法学人才的需求趋势

四、课程结构和教学内容改革的具体建议

五、关于教材编写问题

六、关于中青年学术骨干教师的推荐

七、一点也许是多余的忧虑

附录：美国的法学教育和研究对我们的启发

制作信息

序言

长久以来，一直在为中国的法制建设提供某种服务功能的中国法学理论，少有余暇顾及自身的理论建构，也少有余力反思自己的理论前提。这种缺乏建构与反思的状况已造成一些不那么美妙的后果，其中之一便是法学“幼稚”之名远播，其在知识上殊少贡献，其在智力上殊少挑战。进入90年代，相对于其它蒸蒸日上的学术产业，法学在智识上的吸引力仍然爬升缓慢，打算以法律为职业的人越来越多，而保持对理论和现实进行持续深入思考的人在本行内所占比例却越来越小。长此以往，法学院在职业培训方面的成功之日，便有可能是其学术声誉破产之时。

我把苏力的这本文集看作是提升中国法学的学术声誉的诸多努力之一。在此前提下，我将回答苏力在“自序”中提出的、其实是当下中国每个学术人都不得不面对的一个问题：什么是你——苏力——的贡献。

我认为苏力在本文集中最重要的贡献便是对盛行的法制建设的“现代化方案”的反思和挑战。这种“现代化方案”的一个近期表述便是“市场经济就是法制经济”，其意旨乃是“主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展”，而现代的法律体系又只能取自经济发达的国家和地区，故这种现代化方案又往往是一个“法律移植”的方案（参见本集中《变法、法治及本土资源》一文）。

然而，移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现，只是，对这一发现的富有洞察力的理论分梳尚不多见。常见的做法是把“现代法制”看作是一个有待于明天实现的理